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杨婉萍

杨婉萍个人资料:杨婉萍,女,法学硕士。教育部人文社科重点研究基地中南财经政法大学知识产权研究中心专职研究员,中南财经政法大学法学院讲师。……
资料更新时间:2020-02-20 19:51:16

人物 法学家

一、个人资料简介

杨婉萍,女,法学硕士。教育部人文社科重点研究基地中南财经政法大学知识产权研究中心专职研究员,中南财经政法大学法学院讲师。

二、杨婉萍 - 个人简介

杨婉萍,女,法学硕士。教育部人文社科重点研究基地中南财经政法大学知识产权研究中心专职研究员,中南财经政法大学法学院讲师。先后从事《知识产权法》、《外国法制史》、《经济法概论》的本科课程教学,在《中南财经政法大学学报》、《河北法学》等期刊上发表多篇学术论文,并参加《知识产权法》、《法学概论》等本科教材的编写,获得校级教学优秀奖一次。

三、杨婉萍 - 研究方向

民法

四、杨婉萍 - 研究成果

1.《表见代理若干问题研究》,载于《河北法学》2000年05期 2.参编《法学概论》教材,人民法院、中国社会科学出版社2004.1出版。

五、杨婉萍 - 法学研究-《表见代理若干问题研究》

表见代理本为一种无权代理,但由于代理权表象的存在,并引起了善意相对人的信赖,出于对交易安全的考虑,各国民商法律中都对这一制度进行了规定。我国《合同法》在总结民商法学研究成果、立法和司法经验、借鉴国外立法的基础上,对表见代理作了相应规定,基本上确立了我国的表见代理制度。

一、表见代理的比较法考察

表见代理制度,首先出现在德国民法典中,其后瑞士、日本等国民法典也对此作了规定;普通法系国家或者地区通过判例,也确立了相应的表见代理制度。 (一)大陆法系国家和地区的表见代理制度 大陆法系国家和地区的民法典中,虽然有表见代理制度的内容,但法律条文中均未出现“表见代理”一词,“表见代理”乃是学理归纳所得。经分析归纳,大陆法系国家和地区的表见代理制度有如下特点:(1)类型有“由自己之行为表示以代理权授予他人”引起的表见代理、超越代理权限或代理权消灭后引起的表见代理等;(2)将相对人无过失作为表见代理的构成要件之一。

(二)普通法系国家的表见代理制度 普通法系国家的表见代理称为不容否认的代理。普通法认为:当被代理人提供“信息”,并且相对人有理由相信此事而遭受损害时,即产生不容否认的代理。[2]普通法系国家的表见代理,通常表现在公认的贸易惯例和商业习惯中。 与大陆法系国家的代理制度不同的是,普通法系国家把表面授权作为代理权产生的原因之一,当行为人或许拥有或许不拥有被代理人行事的实际代理权,但因为被代理人的行为,使相对人基于善良的信用而认为该代行为人拥有代理权时,代理权便因此产生。对两大法系的表见代理制度进行比较可以发现,大陆法系的表见代理本质上是一种无权代理,只是法律拟制其为有效代理;而普通法系国家的表见代理更象是一种有权代理,代理权因具有表面授权而产生。

二、表见代理制度在我国的发展

在我国,由于传统和历史原因,表见代理制度在合同法颁布实施前尚未真正建立。此外,虽然合同法的颁布基本上建立了我国表见代理制度,但鉴于合同法适用范围的限制,要确立我国完善的表见代理制度,还有待民法典的制定给予设计。 (一)《民法通则》有关表见代理的规定 我国《民法通则》是否存在表见代理制度,学者对此存在争论。持肯定说的学者依据民法第66条第1、4款,第65条第3款的规定认为我国存在表见代理制度。[3]持否定说的学者认为以上各条款都不是实际意义上的表见代理,有学者甚至从历史上我国《民法通则》承袭前苏联民法的角度,认为不存在表见代理制度。[4]笔者倾向于第二种观点,因为与德、日、台湾民法典相比,《民法通则》甚至对“被代理人由自己之行为表示以代理权授予他人”这种典型情形都没有规定,而且该法第65条之规定与表见代理制度也有冲突之处。 尽管我国《民法通则》没有真正意义上的表见代理制度,但笔者认为其至少有了表见代理的雏形,其与两大法系的表见代理制度有许多相近之处。如《民法通则》第66条第1款规定的被代理人知道他人以被代理人名义实施民事行为而不作否认表示的视为同意,这与普通法系国家不容否认的代理的原理一致,也与《台湾民法典》第169条第2种情形一致,只是法律后果有所不同。又如《民法通则》第65条第3款规定的委托书授权不明的被代理人应当向相对人承担民事责任,可以看成是《日本民法典》第110条和《台湾民法典》第107条“代理权之限制或撤回,不得以之对抗善意相对人”的借用。[5] (二)《合同法》对表见代理的发展 不论《民法通则》是否规定表见代理制度,我国《合同法》第49条的规定表明我国立法上已经确认了该制度。与德、日等大陆法系国家表见代理制度不同的是,我国的表见代理制度适用范围更加广泛。《德国民法典》最早确定了表见代理制度,但事实上德国的表见代理制度最为模糊,范围最窄;《日本民法典》在《德国民法典》的基础上对表见代理制度进行了完善,适用范围也有所拓展。但我国《合同法》确立的表见代理,其适用范围则比《日本民法典》还要广阔,除了超越代理权外,只要相对人“有理由相信”代理权存在,均构成表见代理。同时《日本民法典》还强调相对人应“有正当理由”,“非因过失而不知”,条件比我国《合同法》规定的“有理由”要苛刻。[6]可以说,我国《合同法》第49条的规定几乎包容了德、日等大陆法系国家有关表见代理制度的所有内容。 我国《合同法》第49条与普通法系的表见代理制度相比,两者共同点在于:首先,在表见代理的构成上均要求相对人是基于善意而相信代理权存在;其次,两者对表见代理的构成标准未作过多限制,从而赋予法官较大自由裁量权,能够发挥法官的主观能动性。两者不同点在于:第一,在构成要件上,普通法强调贸易惯例和商业习惯中,因被代理人行为使得善意相对人基于信用而主观上相信代理权存在,而我国《合同法》则强调客观上存在使相对人相信代理权存在的“理由”;第二,就法律后果而言,普通法系表见代理中因具有授权的表象而使得代理权产生,而我国《合同法》的表见代理只是使得代理行为有效,并非代理权产生。

三、表见代理的构成要件

任何一项制度创立,都是利益权衡的结果,表见代理制度的设立亦是如此。[7]为了保护善意相对人的利益,维护代理制度的信誉与社会交往的稳定,应当创立表见代理制度,但是这也不能滥用。因此,表见代理的成立,必须具备相应条件。就我国表见代理而言,首先要具备代理的一般要件,即:第一,行为人以被代理人的名义进行民事活动;第二,行为人与相对人之间的民事行为合法;第三,行为人与相对人之间民事活动的法律后果由被代理人承担。其次,表见代理的成立,还必须具备下列特殊构成要件: (一)行为人实质上没有代理权 表见代理实质上属于的无权代理,这是表见代理与有权代理的根本区别。[8]表见代理中行为人没有代理权的表现有:第一,行为人虽然持有被代理人授权委托书、印章或者其它授权意思的证书,或者被代理人用行为表明授权给行为人等,但被代理人并未实际授权给行为人。第二,被代理人授权行为人在某事项上以其名义为民事行为,但行为人超越被代理人委托事项。第三,被代理人曾经授权给行为人以其名义为某项民事活动,由于超过代理期限行为人丧失代理权,或者某些事由的出现,被代理人收回授权,行为人丧失代理权后,继续以被代理人名义与相对人为民事行为。行为人无代理权,是表见代理存在的前提,不存在无权代理,就不可能有表见代理。当然,存在无代理权这个前提条件,也不一定成立表见代理,其中绝大多数是狭义上无权代理,对被代理人不发生法律效力。(二)有令相对人相信行为人有代理权的客观事由存在 行为人无代理权,一般情况都会导致代理行为对被代理人不发生法律效力,只有被代理人和行为人有令相对人相信行为人有代理权的客观事由存在时,才有可能成立表见代理。[10]令相对人相信行为人有代理权的事由有:第一,行为人持有被代理人的授权委托书、印章或者其它有授权意思的证书、或者通过被代理人的行为表明授予行为人代理权,相对人不知道被代理人未实际授权给行为人,对授权的形式审查,也无法得知行为人没有代理权。第二,被代理人授予行为人某项民事活动的代理权,但其委托事项的权限范围不明,行为人超越被代理人的实际授权范围,相对人不知道且经形式审查也无法发现。第三,被代理人授权终止后,未收回授权证明或者未作出声明,相对人不知道且经形式审查也无法发现代理权已经终止。以上这些事由的存在,相对人就有理由相信行为人有代理权。在此种情况下,若与行为人为民事行为就有可能成立表见代理。 (三)相对人在主观上没有过错 成立表见代理,对于相对人来说,其主观方面应为善意且无过失。第一,相对人主观上为善意,即不知行为人无代理权的事实,且没有损害他人利益的故意。如果相对人出于恶意,即明知行为人无代理权,仍然与其实施民事行为,甚至与行为人串通,实施民事行为损害被代理人的利益,则与法律创设表见代理制度保护相对人利益的宗旨相违背,不能成立表见代理。第二,相对人主观上没有过失,即对误信行为人的无权代理为有权代理,在主观上没有过失。相对人主观上无过失,其表现就是相对人对行为人是否有代理权尽到了正常理性人的注意,履行了必要的审查义务,有充分理由相信行为人有代理权。第三,在通常情况下,法律推定相对人是善意的,且主观上无过失,如果被代理人否认成立表见代理,被代理人对此应负举证责任。 (四)被代理人主观上有无过错不影响表见代理的成立 表见代理,对于被代理人主观上有无过错,在我国法律制度中有不同要求。第一,在《民法通则》中,由于我国民法通则是以过错责任为原则,以无过错责任为补充,对表见代理的有关规定也秉承了被代理人主观上有过错为必要构成要件。第二,我国《合同法》,在借鉴外国立法经验和民法通则在实践中存在的弊端的基础上,毅然放弃了被代理人主观上有过错的原则,大胆启用严格责任原则,建立了不以被代理人主观上存在过错为构成要件的表见代理制度。在我国市场经济已有初步发展和国际交往日益增强的今天,我国合同法设立不以被代理人主观上存在过错为构成要件的表见代理制度,是适宜社会经济发展需要的。

四、表见代理的类型

纵观世界各国民商法和我国《合同法》的规定,表见代理有以下类型: (一)授权表示型表见代理 授权表示型的表见代理,又称由于被代理人之明示或默示的表见代理,是指被代理人以自己的行为表示授予他人代理权而实际上并未授权,或者明知他人以自己的名义从事民事行为而不作否认表示,造成相对人误以为行为人有代理权时,被代理人要对相对人承担实际授权人的责任。[11]在我国,授权表示型的表见代理有:(1)被代理人以书面,口头或者其他形式直接或间接向相对人表示已经授权而实际上未授权,相对人依赖被代理人的表示而与行为人进行的交易行为;(2)被代理人将其具有代理权证明意义的文书印鉴交与他人,他人凭此以被代理人的名义从事民事活动,相对人对此信赖而进行的交易;(3)他人以被代理人的名义实施民事行为而被代理人不作否认表示的。 (二)权限逾越型表见代理 权限逾越型表见代理,又称为超越代理权的表见代理,代理权限制的表见代理。代理人的代理权,通常都有一定的限制,但这一限制不一定为相对人所知,如果表现在外的客观情况,能使善意相对人误以为行为人有代理权,与其为民事行为,就构成权限逾越型表见代理。[12]在我国,权限逾越型表见代理主要有:(1)被代理人虽对行为人的代理权作了某些限制,但未在委托授权书中说明,或者被代理人授予代理人一定的代理权,但事后又加以限制,代理人仍然按原来的代理权进行代理活动,但相对人并不知情;(2)被代理人委托授权不明,而客观情况又能使善意相对人相信行为人有代理权。 (三)权限延续型表见代理 权限延续型表见代理,又称代理权终止的表见代理,代理权撤回的表见代理。这种类型的表见代理是指被代理人与行为人曾有代理关系,但代理权已经终止或撤回后,被代理人未及时向外部公示,相对人并不知情。[13]在我国,权限延续型表见代理主要有:(1)代理期间届满或代理事务完成后,仍以被代理人名义为民事行为,虽然其与代理人对代理权的消灭事由有过约定,但相对人不知道这种情况;(2)被代理人撤回委托后未收回代理证书、或者未通知相对人、或者未发布代理权撤回的公告,相对人不知道代理权已不存在,仍与行为人为民事行为。

五、表见代理的确认与法律适用

表见代理制度,作为民商法一般法的我国《民法通则》没有真正建立,《合同法》又由于其地位的限制,在民商代理关系中不能普遍适用。因此,在司法实践中,对表见代理的确认和法律适用,必然会出现某些问题。 (一)《合同法》与《民法通则》的冲突及解决 《合同法》与《民法通则》在表见代理方面的冲突,主要表现在表见代理的范围、构成要件、归责原则和责任承担等方面。本来代理制度,应当是民法典规定的基本内容之一,但我国《民法通则》由于历史的原因和立法思想、立法技术的影响,导致了《民法通则》在表见代理制度规定上的缺陷存在。现在,我国正在加强与世界各国的交流与合作发展我国市场经济,而国外对表见代理的规定与我国合同法的规定相近。因此,对《民法通则》与《合同法》的冲突,应当:第一,坚持特别法优于一般法的原则,首先适用《合同法》确认是否成立表见代理;第二,对于只适用《民法通则》和其它民事法律,原则上不适用《合同法》的民事代理行为,在《民法通则》和其它民事法律修改之前,可以参照《合同法》的规定确认是否成立表见代理;第三,代理制度的完善并最终解决《合同法》与《民法通则》的冲突,有待我国制定统一的完整的民法典。根据国家有关部门计划,我国有望在21世纪初前几年制定民法法典,笔者建议将表见代理制度作为其内容之一加以规定,并在《合同法》的基础上进一步具体化、规范化。 (二)《合同法》第49条与第48条的区别 《合同法》第48条和《民法通则》第66条都规定行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同或者所为代理行为,未经被代理人追认,对被代理人不发生法律效力,由行为人承担责任的情形。这种规定与《合同法》第49条的规定有何不同?下面,笔者仅就《合同法》第49条与第48条作一些粗浅探析,以说明它们的区别。 《合同法》第48条与第49条是两条性质不同的法律条文,其区别主要是:第一,第48条规定的是不能成立表见代理无权代理;而第49条规定的是能成立表见代理的无权代理(指广义上的无权代理,它包括合同法第48条、第49条规定的内容)。第二,两法条虽然规定的都是无权代理,但第48条规定的行为人实质上或者形式上都不具有代理权;第49条规定的行为人形式上有代理权,在实质上无代理权但相对人不知道而且有客观理由令相对人相信行为人有代理权。第三,第48条规定的无权代理,只有经被代理人追认才能由被代理人承担法律后果,否则由行为人承担责任;第49条规定的表见代理,不需要被代理人追认,被代理人对其法律后果应当承担责任。当然,在被代理人承担责任后,有权向有过错的行为人追偿。 在法律实务中发生的无权代理,适用第48条还是适用第49条的规定,首先要看行为人的无权代理,在形式上是否已经向相对人表明。如果在形式上相对人能够审查出行为人无代理权,即没有相信行为人有代理权的充分理由,则适用第48条的规定认定为无权代理;如果在形式上不能审查出行为人无代理权,且相对人已尽到了必要的注意义务,则应当适用第49条的规定认定为表见代理。如果出现第49条规定的情况,相对人为了对被代理人负责,向被代理人催告追认,被代理人在一个月内未追认的,适用第48条之规定认定为无权代理。因为被代理人用不作为的方式,否定了行为人有代理权,相对人丧失了相信行为人有代理权的事由。当然,相对人在实质上知道行为人无代理权,即使形式上已尽到必要注意义务,也应当依据法律规定,确认为无权代理。 (三)其它与表见代理相似的民事行为 在法律实务中,有一些与表见代理相似的民事行为,如:企事业单位的法定代表人或者负责人超越权限订立合同,或者合伙企业的合伙人超越权限进行民事活动;企事业单位允许他人作为自己的分支机构进行民事活动,或者允许他人挂靠经营,以其名义从事民事活动;或者承包、租赁期满后,承包方、承租方继续以原身份从事民事活动等等。[14]这些民事行为,在我国目前具有一定的普遍性,有一些有具体的法律法规、司法解释规定,有一些没有,这种情况给法律实务的处理带来一定难度。笔者认为:第一,对有具体法律法规、司法解释规定的,应当按照特别法优于一般法的原则,优先适用具体的法律规范;第二,对没有具体法律法规、司法解释规定的,但是具备《合同法》第49条规定条件的,应当作为表见代理处理。

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